대구에 사는 김복동(가명, 39)씨는 2006년 봄 전처와 협의이혼하고 그 무렵부터 서울에 사는 이순자(가명, 37·여)씨와 만나다가 2006년 여름에 이순자씨와 함께 2박3일 태국으로 여행을 다녀왔다. 김씨와 이씨는 2006년 11월에 결혼식을 하기로 하고 2006년 9월경 대구에 아파트를 임차한 후 그곳에서 20일간 동거를 하였으나 2006년 10월경 이씨의 가족들이 김씨의 이혼경력 등을 이유로 결혼을 반대하여 파혼하면서 이씨가 아파트에서 나왔다.

김씨와 이씨는 2009년 4월 경 다시 혼인을 하기로 하고 그 무렵부터 김씨의 대구 아파트에서 동거생활을 하면서 결혼준비를 하였으나 원만하게 진행되지 못했고 이에 이씨가 2009년 8월 김씨에게 이별을 통보하고 아파트를 나오면서 두 사람은 헤어지게 되었다. 이씨는 그 후 2010년 9월 경 다른 사람과 혼인을 하였다. 이씨는 김씨와 동거하는 동안 김씨와 같은 주소지에 주민등록을 둔 적이 없고, 다른 사람과 혼인한 2010년 9월경까지 주민등록상 주소지를 서울에 그대로 두고 있었다.

이 경우 김씨가 이씨를 상대로 사실혼 부당파기를 원인으로 하는 손해배상을 청구할 수 있을까? 법원의 판단은 사실혼이 아니기 때문에 사실혼은 전제로 한 위자료 청구는 인정될 수 없다고 판단했다.

혼인을 전제로 수개월간 동거하였다고 하더라도 그 동거기간이 짧고 혼인이 무산되자 동거를 곧바로 중단한 점 등에 비추어 당사자 사이에 혼인의사의 합치나 혼인생활의 실체가 존재하였다고 볼 수 없어 사실혼 관계를 인정할 수 없다는 것이 법원의 판단이다.

대법원이 인정하는 사실혼의 성립요건으로는 혼인의사의 합치가 있고, 객관적으로 사회 관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있을 것을 요구하고 있다.

혼인의사란 ‘남녀가 영속적으로 결합하여 경제적 생활공동체를 형성하고 혼인이라는 사회적 제도에 따른 제도적 효과 즉 권리와 의무를 취득하겠다는 의사’를 말한다. 그렇기 때문에 간헐적 정교관계로 자식이 태어났다 하더라도 서로 혼인의사의합치가 없는 경우에는 사실혼이 성립될 수 없다.

객관적으로 당사자 사이에 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활이라고 인정할 만한 사회적 사실이 존재해야 한다. 당사자가 결혼식을 올린 후 신혼여행까지 다녀왔으나 이어 부부공동생활을 하기에까지 이르지 못하였다면 사실혼으로서 아직 완성되지 않았다고 할 것이다.

이러한 경우 판례는 “사실혼으로 완성되지 못하였다고 하더라도 통상의 경우라면 부부공동생활로 이어지는 것이 보통이고, 또 그 단계에서의 남녀 간의 결합의 정도는 약혼 단계와는 확연히 구별되는 것으로서 사실혼에 이른 남녀 간의 결합과 크게 다를 바가 없다고 할 것이므로, 이러한 단계에서 한쪽 당사자에게 책임 있는 사유로 파탄에 이른 경우라면 다른 당사자는 사실혼의 부당 파기에 있어서와 마찬가지로 책임 있는 한쪽 당사자에 대하여 그로 인한 정신적인 손해의 배상을 구할 수 있다”고 한다.

가족법 전문 엄경천 변호사(법무법인 가족)는 “인간을 성의 향유자 내지 성의 소비자로 볼 때 남녀의 육체적 결합은 지극히 자연스러운 일”이라며 “남녀의 성적 결합이 배타적이고 항구적인 관계로서 법의 보호를 받으려면 일정한 요건을 갖추어야 하고, 혼인신고를 마친 법률혼이 완전한 모습”이라고 강조한다.

살아보고 혼인신고를 한다거나 아이가 태어난 후에 혼인신고를 하겠다는 신혼부부가 적지 않다. 혼인에 대한 성실하지 못한 태도가 이혼이 늘어나는 원인은 아닌지 곰곰이 생각해 볼 문제다.